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商业贿赂案件认定的若干问题
作者:任恋  发布时间:2013-10-15 09:33:24 打印 字号: | |

论文提要:

最高人民法院、最高人民检察院于2008年联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》为处理商业贿赂犯罪案件提供了统一标准,但由于商业贿赂案件本身的复杂性,还有一些疑难问题需要探讨。本文选择了在办理商业贿赂案件中还存在一定争议的六个问题进行分析,包括对“隶属、制约关系”的认定、对“折扣”的认定、对区分受贿罪共犯和利用影响力受贿罪的分析、对医生收受红包的认定、对“谋取不正当利益”的认定、对商业贿赂和正当馈赠界限的分析,以期对我国司法机关办理商业贿赂案件有所帮助。全文约6500字。

   

近年来,商业贿赂在我国一些领域和行业愈演愈烈,严重危害我国市场经济的健康发展,严重损害了党和人民的利益。为此,中央决定开展治理商业贿赂专项工作,但由于商业贿赂犯罪具有一定的特殊性和复杂性,出现了许多法律适用疑难问题。最高人民法院、最高人民检察院于2008年发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)明确了商业贿赂犯罪的范围、几种特殊领域商业贿赂行为的定性等问题,为司法机关准确适用法律打击商业贿赂提供了统一的指导标准。但是,鉴于商业贿赂犯罪的特殊性和复杂性,仍有一些问题尚有待于我们进一步研究。

一、对“隶属、制约关系”的认定

    依照《刑法》第385条的规定,“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪”。其中“利用职务上的便利”即既是认定受贿罪的构成要件,也是重要衡量因素。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2003]167号)则进一步明确,“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自已主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”那么,何为“隶属、制约关系”?

    笔者认为,所谓“隶属”关系,是指某一单位内部国家工作人员之间或者上下级单位的国家工作人员之间的一种管理和被管理、领导和被领导的关系。而利用本人职权并不局限于个人职责上的分工,重点应当是担任单位领导职务的国家工作人员与单位内部职能部门或下级部门的关系,即该部门是否属于该领导所主管或分者分管。而“制约”关系,是指行为人虽然不直接领导、管理其他国家工作人员,但其职务范围内的权力能够派生出约束其他国家工作人员行为的关系。这种“制约”关系,既可能表现在单位内部或某一系统内上下级之间、各职能部门之间的约束关系,也可能表现在担任某种职务的国家工作人员在处理公共事务时,直接与有关单位或人员之间的约束关系。

    笔者认为,以下几种行为均应当认定为“利用职务上便利”:一、利用本人直接主管、经办和参与某种具体公共事务的职权;二、滥用职权所产生的便利条件;三、利用自己分管的下级部门国家工作人员的职权;四、利用不属于自己分管的下级部门国家工作人员的职权;五、利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力;六、利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象(非国家工作人员)的制约力。”例如在某受贿案中,受贿人赵某在担任某县工业区管委会副主任并主持工作期间,在管委会出让土地时,虽经管委会集体讨论决定,并报分管副县长批准,但在出让过程中系赵某组织召开会议,协议书上签字的是赵某,并在出让后帮助协调与村民的纠纷,故赵某在转让土地时仍有一定的决定权,并且利用了该职权。

二、对“折扣”的认定

    按照《反不正当竞争法》第8条的规定,“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金,必须如实入账。”

按照国家工商总局《暂行规定》,折扣,即商品购销中的让利,是指经营者在销售商品时,以明示并入账的方式给予对方的价格优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。而明示和入账,是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的账务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。

给予交易对方折扣是经营者的正常的商业促销行为,受我国现行法律规范的保护。并且,根据上述条款规定,折扣主要包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还,由于我国现行法律规范缺乏对关于“退还”的方式的具体规定,因此,“退还”既可以被理解为现金退还,也可以被理解为实物退还。也就是说,折扣的具体形式实际上可以分为三种:价款的即时扣除、现金退还和实物退还。

笔者认为,在认定某种行为是否为折扣时,一定要注意把握折扣行为的合法性。实践中,一些“折扣”行为是假借折扣之名行商业贿赂之实。如果此种给予所谓折扣的行为的目标在于争取交易,排斥正当竞争,则此种行为就构成商业贿赂行为,不可能构成折扣。而且,尽管我国尚未对折扣的比例进行规定,但在实践中,所谓的折扣比例是否合理,是否超出合理范围,也很可能成为认定此种行为是否构成商业贿赂行为的依据。例如在某不正当竞争案中,某经贸公司为吸引水果经营户进入其市场经营水果批发,在经营户入场和进货时给予进入市场经营的经营户一定数额的现金,虽然经贸公司称该行为是公开和明示且已入账的,不符合《反不正当竞争法》禁止的暗中给予回扣的行为,但经贸公司提供的会计账册仅有款项的支出,而没有记载收受方的名称和相应的收款凭证,也不能证明账册上记载的款项就是发放给经营户的补贴款,不属于如实入账,其行为构成商业贿赂。

    三、对区分受贿罪共犯和利用影响力受贿罪的分析

按照《刑法》第388条之一的规定,利用影响力受贿罪是指,国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,也按照该罪的规定定罪受罚。

而《刑法》第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”

从上述相关规定可以知道,受贿罪共同犯罪与利用影响力受贿在行为外观上存在较多相似之处,在实践中较难以区分。笔者认为受贿罪共同犯罪与利用影响力受贿最本质的区别在于是否存在犯意联络,即是否存在共同的犯罪故意,如果密切关系人与被利用人存在共谋,应当定受贿罪共犯,通常密切关系人与被利用人存在共谋,应当定受贿罪共犯,通常密切关系人是受贿罪的从犯。如果密切关系人单方收受了贿赂,但未将此情况告知被利用的国家工作人员,只是一味地要求被利用人为请托人谋取利益,则可能不能构成受贿罪的共同犯罪,而应当按照各自构成的犯罪分别论处。如果国家工作人员未适当地履行自己的职务从而为请托人谋取了不正当的利益,虽然其违反了自己正确执行职务行为的义务,但是却没有危害其职务行为的廉洁性。此时如果国家工作人员的行为违反了自已的职责并造成了严重的损害后果时,应以渎职犯罪论处。而国家工作人员的近亲属或者其他关系密切的人则构成利用影响力受贿罪。例如在某受贿案中,王某利用职务上的便利,为他人谋取利益,单独或伙同儿子王某某先后收受8人的钱款。本案中接受贿赂的是王某某以家属身份所为,利用职权为行贿人谋取利益是王某利用国家工作人员职务身份所实施的行为,这是共同犯罪行为人在犯罪活动中的分工,不能改变受贿罪的犯罪性质。二人在事前均具有利用职务活动非法受财的共同主观故意,客观上均共同实施了受贿罪必备的行为。因此王某某的行为已构成受贿罪的共犯。

但是,如果近亲属仅仅知道国家工作人员收受了贿赂而与其共享贿赂的,近亲属就不应当构成共同受贿。这是因为近亲属知道国家工作收受贿赂而与其共享,在主观上虽有明知但并没有与国家工作人员形成共谋,缺乏共同的犯罪故意。在客观上,虽有共享的行为但没有参与国家工作人员的受贿犯罪活动,没有实施共同犯罪行为。因此,认为家属对国家工作人员收受贿赂知情不报就和国家工作人员构成受贿共犯,不符合刑法共同犯罪的理论。在这种情况下,只有国家工作人员本人构成单独的受贿犯罪,近亲属不构成受贿罪。

四、对医生收受红包的认定

对于医生在临床诊疗活动中收取患者红包行为的定性,《意见》未予明确,刑法学界对此存在不同观点。

第一种意见是以受贿罪论。有的学者认为,医生收取患者的红包,与收受药品经销商给予的回扣没有本质上的区别,都是在从事公务时,利用了职务上的便利,都损害了职务的廉洁性,符合受贿罪的特征,应以受贿罪论处。

第二种意见是以非国家工作人员受贿罪论。有的学者认为,患者需要的是医生的专业能力,而非权力,送红包的目的也是期望医生提供尽可能优良的技术服务。医生收取红包是利用专业技术上的便利,而非职务上的便利。即医生收取红包的对价是在其专业能力范围内提供尽可能优异的诊疗服务。实践中,名声越大、技术水平越高的医生收取的红包也往往较多。因此,医生收取红包的行为并不涉及医院的药品管理活动,因此不属于公务活动,也不是利用职务上的便利。因此,医生在诊疗过程中收取患者红包的行为,不符合受贿罪所要求的“利用职务上的便利”,因此不能以受贿罪论处。如果医生在诊疗过程中,利用职务上的便利收取患者红包,数额较大的,应按照《刑法修正案(六)》的规定论处,以“公司、企业人员或其它单位人员受贿罪”论处。

第三种意见认为不构成犯罪。人民大学教授王作富、中国政法大学教授曲新久等认为,医生收受红包不能纳入商业贿赂犯罪惩罚范围,那样不利于商业贿赂的整治。医疗卫生领域治理商业贿赂的重点应该放在医药购销领域和医生开处方收回扣方面。

笔者认为,医生的天然职责就是为患者提供科学、合理的诊疗方案。尽管医生收取红包是利用其医疗专业能力,而收红包的数额也通常与其专业能力相关,但是医生的专业能力与职务是存在密切联系的。主任医师的专业能力一般是要强于初级医师的,而患者在不具有专业知识的情况下,判断医生专业能力的强弱也是按照医生的职称。通常,医生的专业能力与其职称相联系,医生的职称代表他的专业能力。同时,医师资格为国家所授予,医生为患者治病所凭借的不光是其专业能力,还需要国家所授予的专业医师资格。也就是说,医生为患者治病既需要能力,也需要权力。而收受红包医生在为患者治病期间收红包,符合利用本人职务范围内的权力,索取他人财物或者非法收受他人财物。笔者认为,医生收取红包的行为不仅损害了医务工作者的职业道德和医院正常的管理秩序,也侵害了职务的廉洁性。与此同时,医生收红包的行为是基于医生所具有的治疗行为,由于治疗行为虽然是一种职务行为,但不具有从事公务的性质,因而不符合受贿罪的主体特征,应当按非国家工作人员受贿罪论处。因此,医生在诊疗过程中,收取红包的行为数额较大应当定为非国家工作人员受贿罪

五、对“谋取不正当利益”的认定

《刑法》第389条第1款规定,“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。”同时,刑法第391条对单位行贿罪和393条单位行贿罪都明确规定以“谋取不正当利益”为构成要件。可见“谋取不正当利益”是认定商业贿赂犯罪的重要因素。但是,司法实践中界定“不正当利益”的范围尚存在困难。对于什么是“不正当利益”,学界存在着非法利益说、违背法律、政策和伦理道德的利益说、以不正当手段获得的利益说等观点。对此,“两高”于1999年联合下发《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》做出规定:“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。然而,这一司法解释仍显模糊,缺乏操作性。司法实践中很难掌握,以致当前对“不正当利益”的界定仍然存在较大分歧。笔者认为,界定何为“不正当利益”,从根本上,应当看其取得的利益是否符合法律、法规、规章、政策、行业规范的规定和公平原则,违反上述有关规定和原则取得的利益就是“不正当利益”,但是,决不可把通过行贿手段取得的利益一概视为不正当利益,否则,在贿赂案件中就没有必要也不可能区分正当利益与不正当利益了。从实践中看,所谓不正当利益,主要有以下几种具体表现:一是国家法律规定,任何人、任何单位,在任何时候都不允许取得的利益。例如,通过走私、非法经营、赌博、侵犯知识产权、偷税、抗税等取得的利益;二是在具备法定条件时可以获得该种利益,但在不具备条件时,通过不正当手段获得该种利益。例如,按法律规定,男女达到法定年龄的,可以结婚,有的人未达到结婚年龄,通过伪造证明虚报年龄骗取结婚登记,应视为获得非法利益;三是应当履行某种义务,通过不正当手段获得减免;四是要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件所取得的利益;五是违反公平原则,在损害其他人(或者单位)合法权益基础上取得的利益。

六、对商业贿赂和正当馈赠界限的分析

随着受贿形式的多样化,对于收受财物这一行为的性质的判断亦越发显得重要。理论上,馈赠是民事法律行为,没有社会危害性,而行贿是违法犯罪行为,为法律所禁止。但在司法实践中,二者的表现形式存在诸多相似之处,而在主观方面没有充分的证据予以证明时,犯罪分子往往容易以“馈赠”为形式来遮掩其行贿的事实。目前,在法院受理的受贿案件中,受贿行为经常被犯罪嫌疑人或其辩护人以正常的礼尚往来活动中的接受馈赠为由进行抗辩,企图造成主观方面认识上的错觉。要在司法实践中将行贿罪与非罪区分开来,才既不会冤枉无辜,也不会放纵犯罪分子。为了正确区分商业贿赂和正当馈赠,《意见》第十条规定应当结合以下几个因素进行综合分析:(1)发生财物往来的背景;(2)馈赠的财物价值是否合理;(3)馈赠的缘由、时机、方式是否适当;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供馈赠方谋取利益。

对这四个因素,笔者认为还应当进一步分析。第一,从发生财物往来的背景来看,正常馈赠一般发生在有密切关系的个人之间,这种密切关系常常时间上已比较久,且在馈赠发生之后仍保持和发展着这种关系;而贿赂则是发生在有利害关系的当事人与主管人之间,双方的厉害关系是由于国家工作人员的特殊身份而临时形成,且随贿赂目的得逞后而逐渐淡化。第二,从馈赠的财物价值是否合理。由于馈赠是一种无偿的给付,因此一般情况下数额不大。符合礼仪,体现为“礼轻情意重”。而贿赂的数额一般都较大,通常超出个人的日常经济条件,财物数额超出常规即具有行贿受贿的可能。如某地国家工作人员办喜事的通常行情是300元,倘若有人馈赠价值上万元的财物,此时就应当考虑是否存在行贿受贿。第三,馈赠的缘由、时机方式等是否适当。一般馈赠发生的时间是比较确定的。而贿赂则通常是发生在行贿人请求受贿人利用职务为其谋取利益之时。即馈赠的发生一般是在节日、生病、婚嫁等与家庭有关的重要时间,而贿赂一般是在谋取利益前夕,谋取利益的过程,或取得利益之后不久。同时,正当馈赠通常是公开的,因为公民间的正常往来是公开的,而贿赂的过程多数是隐蔽的。第四,接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。馈赠是行为人自愿将自己所有的财物无偿的给予他人,其主观动机可能是出于联络和加强相互之间的友情,或解救他人的危难等,但绝非出于谋求不正当利益,更与接受方的职权无关。而行贿则是以财物收买对方,使之利用职权为自己谋求不正当利益。受贿方则实际或承诺利用职务上的便利为馈赠方谋取利益。例如,在某受贿案中,某市中医院院长张某虽然对于选择工程承建方不具有最终决策权,但其作为医院院长,在该事项的决策上或多或少地具有一定的影响力。况且,在工程实际进行过程中,其所具有的身份及职务便利,对于工程承建方来说,是具有一定的吸引力的。在案件审理过程中,行贿人田某承认,之所以送钱给张某,是因为张某是医院的院长,医院是他们公司承建工程的甲方,而张某自己也承认,田某送钱感谢是因为他们在医院有做工程。可见,对于所谓的“馈赠”这一行为的性质,双方是有一致的认识的,即田某送钱是希望张某在工程上给予一定的关照,而张某收钱也是充分意识到田某希望自己能够在职权范围内给予其一定的便利。由此可见,若把这种实为权钱交易的行为认定为是单纯的接受馈赠行为是极不适当的。

来源:高坪区法院研究室
责任编辑:何晓斌