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刑事审判中证人出庭作证有关问题的研究
作者:钟泽 周小兵  发布时间:2013-10-15 09:47:32 打印 字号: | |

【摘要】我国刑事审判中证人出庭作证的问题集中表现在必要证人出庭作证率较低和当前的庭审难以实现证人出庭作证的功能两个方面,因此,保障必要证人出庭和建立证人出庭作证相关规则是完善证人出庭制度的两个切入点。(本文共9066字)

 

司法机关办理刑事案件时,由于多种原因,非常重视言词证据的收集,使得在刑案的公诉方证据中,证人证言较集中的出现,成为公诉人指控犯罪和法官定罪量刑的主要证据形式。我国刑事诉讼法理论界和实务界对刑事审判证人出庭作证的研究由来已久,取得了丰硕的成果。刑诉法在今年修订时,吸收了一些研究成果。但有关理论和实务的问题仍值得追问。刑事审判证人出庭作证的价值在哪里?遵循这些价值,证人出庭作证的范围如何界定?如何在刑事审判实务中保证必要证人出庭率?同时,证人出庭作证并不是天然的能实现其价值,还需要相关配套制度的实现和刑事司法实践者的智慧,例如,证人出庭后如何实现其价值,应建立哪些保障机制和规则促进其价值的实现?本文拟试对上述疑问作出回应。

一、证人出庭作证概述

(一)必要性及其价值

证人出庭作证是发现真实与程序正义的双重需要。查明案情是刑事审判的一大语境,在刑事审判实务中具有及其重要的地位。目前我国的刑事审判者在追求实体真实主义的道路上比较多的偏向了积极的实体主义一边。这是一个刑事司法审判者的集体观念上的偏差,是传统文化和刑事司法环境双重因素交叉作用的结果。其实,刑法诉讼具有的惩罚犯罪功能,天然的包括了不放纵犯罪和不使非罪者入罪这两个方面的涵义。这也要求刑事审判者通过法庭审理最大限度的还原案情真实,达到“事实清楚”这一法定标准。证人出庭接受控辩双方的交叉询问,是控辩对立庭审模式下发现案件真实的最佳途径。威格默在《普通法审判中的证据》中认为“交叉询问制度是英美法系对审判程序法律制度最伟大、最持久的贡献”。英美法系确立传闻证据排除规则要求若非证人当面向法庭陈述的证人证言,应该予以排除,法官不得将其作为案件裁判的根据。证人出庭接受交叉询问也是大陆法系确立的直接言词原则的核心要求。刑事审判中对实体真实的追求是英美法系和大陆法系均要求证人必须出庭重要的原因之一。从程序正义的角度出发,证人出庭作证亦是为了保障刑事被告人的权利。在证人出庭方面的权利,包括对不利于被告人自己的证人可以当面进行对质的权利以及有利于被告人的证人有机会在法庭上陈述和接受询问的权利。其中,“刑事证人出庭作证的主要意义在于保障被告人的对质权”[] ,但这并不是说对被告人对质权保障的意义已超越了发现案件真实的意义,两者之间并不矛盾,而是有内在的逻辑联系。 “让事实陈述有矛盾的双方或多方当面质询,有利于发现错误、揭穿谎言,有利于查明情况、发现真实,这是对质权及对质制度的基本意义和价值。”[] 正是因为对质权对于发现案件真实的促进,才使得保障被告人这一程序性权利显得极其迫切和重要。除此之外,让证人出庭作证,保障被告人的程序权利,有利于被告人乃至整个社会对法院审判的权威性和正当性形成正面的判断。法院裁判的可信度得到增强,从而达到更好的社会效果。

(二)出庭范围的厘定

循着证人出庭作证的实体和程序价值,我们不难发现,并不是在所有情况下,证人都有出庭作证的必要。直接指向证人出庭作证的直接言词原则和传闻证据规则在其适用中皆有例外。比如,允许参与诉讼的双方在庭前进行协商,就双方达成一致意见的证人证言,或者是在非讼、程序性审理、上诉等书面审理的情形,证人均可不出庭作证。特殊情况下,证人不出庭作证既不会有损于实体公正,也实现了庭审效率,因此,研究证人出庭作证问题,必然要厘清证人出庭作证的范围。其中,证人不能出庭作证以及证人享有免证权的情形,不涉及到价值取向和平衡问题,很多学者亦有论述,本文不作赘述。从审判正当性的意义上讲,似乎所有的证人都有出庭作证的必要。然而实际上,一些非关键性的证人证言对审判的公正性不会产生质的影响,并且公众不是苛求每一个证人都到庭,被告人也只关心那些对定罪量刑的有影响的关键证言。在实务中要求每一个证人出庭作证不仅浪费资源也无必要,只会导致庭审的冗长繁复。因此,在考量证人出庭范围这一问题上,更多的是指向了发现真实和保障程序公正这两个价值之上。我国刑诉法并没有确立直接言词原则,但是在最新的刑诉法修正案中明确了证人应当出庭作证的情形,即“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证” 。这样的规定,一定程度体现了在证人出庭价值倾向上的取舍,有利于厘清出庭范围,但亦不能达到保障证人出庭价值实现所要求的程度。其仍然没有确立被告人的对质权。该规定下,并不是一旦被告人对证人证言产生异议,就有权让证人出庭,且即便在证人出庭的情形下,被告人对质权也不是当然的能受到保护。从保障被告人对质权的角度来看,如果被告人对证人证言有异议,那么其就享有与该证人在法庭上对质的权利,亦即该证人应该出庭作证。结合发现案件真实的角度,被告人的对质权只有在涉及案件定罪量刑和案情事实需要查明的情况下,才能得到保障。我们注意到,这条规定还赋予了法院由裁量的权力,事实上,这个裁量权的设定显得没有必要。无论是从查清案件事实还是从实现程序正当来说,前两个限定条件都已经构成了证人必须出庭的充分要件,已没有自由裁量的空间。笔者认为,对证人出庭作证范围,应从必须出庭作证和不必出庭作证两个角度来设定。必须出庭的范围应为:当事人、公诉人、辩护人对证人证言涉及到对定罪量刑的部分有重大影响时,证人必须出庭作证,但证人不能出庭作证的情况除外。重大影响是审判者采信或不采信该证人证言便会对案件的定罪量刑直接产生影响。 在控辩方双方无争议的情况下,证人不必出庭作证,案件审理不需要该证人证言亦可以公正地作出判决的情况下,法院可以通过衡量程序正当与司法效率的价值,予以自由裁量。除以上两种情况证人可不出庭外,证人享有免证权等情形证人也可不出庭作证。

二、如何保障刑事证人出庭

    正如前文所述,证人出庭作证在发现案件事实、保障被告人程序权利和保证裁判正当性等方面具有重要意义,然而,在我国的刑事审判司法实践中,必要证人不出庭作证出庭率低,是一个非常普遍的现象,成为困扰司法机关的一大难题,它使法庭审判事实上演化为法官对控诉方卷宗笔录的书面或口头审查北京大学法院教授汪建成说:比较乐观一点估计,只有10%的证人出庭;不太乐观一点估计说,只有5%有时连这个比例也达不到。”易延友博士通过实证样本调查研究得出的必要证人出庭率在25%左右。

(一)造成刑事证人不出庭作证的原因是多方面的,主要有:

〈一〉司法原因

我国刑事诉讼法47 条的规定是我国关于证人证言质证的立法规定,可以说是一条关于证人应当出庭作证的强制性规定然而,在司法实践中,司法机关却缺乏让证人出庭作证的积极性,而是尽量套用刑事诉讼法157 条的规定:“……对未到庭的证人的证言笔录鉴定人的鉴定结论勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读审判人员应当听取公诉人当事人和辩护人诉讼代理人的意见。”正如龙宗智先生所说我国司法机关包括法院和检察院对证人出庭问题实际上采取一种说起来重要但心里头不以为然的态度”。那么,司法机关为何缺乏让证人出庭作证的积极性?其原因有以下方面:

控诉方原因。采用抗辩式审判方式,对公诉人出庭支持公诉提出了更高的要求与其他证据相比,言词证据具有可变性易失真等特点,对言词证据的认定难度相对较大,需要有较高的综合分析判断能力有些公诉人担心证人出庭作证会改变以前的证言,打乱支持公诉的计划,且难以及时应变,易处于被动境地,甚至会由此改变案件的性质而宣读证言笔录对于公诉方来说是十分有利的,这种宣读方式由公诉方操控,有选择摘录式的宣读笔录方式可以有效避开辩护方的质疑,顺利通过法庭调查程序,成为定案的根据,从而达到胜诉的目的因此对证人出庭作证持消极态度,不提出申请甚至不希望关键证人出庭,更不会采取积极措施保证证人到庭同时,在司法实践中,即使是人民检察院希望其出庭的关键证人,检察院往往也会认为证人出庭作证是审判程序的组成部分,且出庭通知书是由人民法院发出的,因此人民法院有义务确保证人出庭,从而导致检察院本身缺乏让证人出庭作证的主动性

审判方原因由于证人出庭会提高诉讼的成本,且程序复杂、工作难做, 也会使审判人员容易采取直接采用书面证言的简化做法。一些审判人员对证人出庭作证的重要性认识不够, 对证人出庭作证的不可替代性认识不清, 传统庭审方式遗留下来的重实体轻程序的价值取向导致审判人员在诉讼过程中重视庭外调查活动, 忽视庭审质证程序。司法实践中以宣读证人证言笔录代替控辩双方对证人的询问、质证, 还普遍得到了审判人员的认同。对于应当通过证人出庭作证来质证、认证的证据, 不能坚持原则, 仅凭控辩双方提交的书面证言来判定案件事实。虽然法律规定出庭通知书至迟在开庭三日前送达证人,但在司法实践中,人民法院通知证人出庭往往是流于形式向证人送达了出庭通知书,也多是为了履行法律规定的职责,至于证人是否出庭,则应该是人民检察院或律师的事情,因为证人所担当的是控方或辩方的证人,由此造成了在保证证人出庭问题上两个机关相互推诿的现象对虽已通知,但无正当理由明确表示不出庭的证人,因缺乏对应当出庭的证人采取强制性手段,人民法院则显得束手无策

侦查方原因。在我国刑事诉讼中还存在着一种特殊的现象, 作为侦查机关执行公务的警察不出庭作证, 特别是不会应辩护方的要求到庭作证。警察即使作证, 也大都是出具书面证言, 例如抓获某某犯罪嫌疑人的经过材料、某某犯罪嫌疑人投案情况的证明材料等等, 但都不是以警察本人的名义, 而是以某某派出所、某某刑警队等等单位的名义出具的证明材料, 材料上经常是有单位印章而无作为提供该材料证人的警察的签名。

〈二〉社会环境及证人自身原因

中国人情社会千年积淀下来的巨大世俗力量阻碍证人出庭作证的积极性若为出庭作证而破坏了这种美妙的和谐,后果往往是证人与原有的生活关系决裂传统文化中的封建意识中庸之道隐忍退让等因素造成的厌诉心理,像一只无形的手,在阻碍证人出庭作证的行为

法律意识淡薄是证人不愿出庭作证的另一原因我国民主和法治的启蒙阶段过短,公民没有亲历百年法治环境的生活积累,没有先天形成对法律的虔信,造成整个社会法律意识淡薄,公民法治观念普遍不强。

基于自身利益, 证人不愿作证。有的证人由于怕麻烦、怕得罪人而对出庭作证能推就推, 能躲就躲; 有的证人由于怕打击报复而极力回避出庭风险, 宁可出具书面证言也绝不出庭作证; 有的证人是担心自己出庭作证后产生的误工费用等经济损失无人负担而不愿出庭作证; 甚至有个别证人因在侦查阶段作证时说了假话、谎话, 害怕在法庭上被揭穿后承担法律责任而逃避出庭作证。

我国每年证人及其亲属惨遭报复的案件时有发生, 但是大多没有及时对加害者给以惩治。如果在某个案件中发生了这类事又未受到惩罚, 消息就会很快传开, 其他案件的证人就会拒绝作证 ”[]因立法规定缺乏具体的保障措施, 实践中公安司法机关难以操作, 当证人受到威胁向公安司法机关申请保护时, 公检法机关相互推诿, 无法采取有效的保护手段。

〈三〉立法方面的原因

立法上的冲突为证人不出庭作证创造了条件。 现行立法上对证人作证行为性质的界定是矛盾的, 立法上是采用的双重标准, 证人作证的行为性质因调查取证主体的不同而有所区别。控方在调查取证时, 证人承担的是作证的义务, 而辩方在调查取证时则必须经过证人同意(向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证时还必须经过检察院或者法院的许可) , 这样, 愿否作证就成了证人的一种权利。正是由于没有将证人出庭作证强制统一规定为义务, 从而埋下了证人不出庭的隐患, 为证人对抗辩护律师的出庭要求, 拒绝出庭作证提供了合法 、正当”的借口。

对证人保护的规定不够健全虽然刑事诉讼法49条对证人保护作出了规定,但是比较原则,缺乏全面的配套规定。《刑法308 条规定,构成打击报复证人罪的最高可以判处7 年有期徒刑,这对保护证人的安全有一定作用,但由于其是事后的惩罚,且打击报复发生一定后果才能启动法律程序,因此并没有给证人足够的安全感,难以消除证人的思想顾虑同时,证人的财产安全如何保护近亲属的安全如何保护,也缺乏明确具体的规定

对证人出庭作证的经济补偿规定严重欠缺从某种角度来说, 人类是自私的动物, 有趋利避害的先天本能。出庭作证对一般人来说不仅没有现实的利益可得, 还需要付出时间、金钱, 纯粹是一种义务、负担, 甚至还面临着被残害报复的危险。所以说, 证人不愿出庭作证是很自然的选择。而我国现行立法对证人出庭作证所支出的费用应由谁承担所遭受的物质利益损失应如何补偿至今还没有任何规定这使人们形成一种观念,谁出庭作证谁吃亏结果极大地影响了证人出庭作证的主动性和热情

对证人拒绝出庭作证的强制性措施和制裁条款缺乏明确的规定我国刑事诉讼法虽然规定了证人有作证的义务,但未明确规定不出庭作证的强制手段及制裁措施如果证人根本不作证或不出庭作证,司法机关则难以强制其到庭在司法实践中,我国法院对证人出庭作证采用的是通知书的形式,通知书并不具有传票那样的强制性,从某种角度上讲,这对证人不出庭作证起到了放纵作用

(二)解决问题的对策

通过上述对我国刑事证人不出庭作证的原因分析可以看出,导致证人不出庭作证的原因是多方面的,不仅有司法方面的原因,也有人文环境及证人自身方面的因素,还有立法方面的因素因此,要解决刑事证人不出庭作证这一问题,应从以下几方面着手:

〈一〉严格依法传唤刑事证人出庭作证

从以上分析的原因不难看出,造成目前这种证人不出庭的尴尬局面,与司法机关自身不依法办事是有很大关系的要解决这个问题,司法机关必须加强以下三方面的工作:

要大力加强司法工作人员的职业道德建设,不断提高自身素质,认真学法,做到有法必依,执法必严切实增强对证人出庭作证必要性的认识,提高控辩审三方的业务水平和应变能力

要完全摒弃重实体轻程序的错误观念,增强审判中心意识人民法院在立案时一定要严格按照最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释116 条的规定审查人民检察院移送的起诉材料中是否附有证人名单,如果没有,则应严格按该规定通知检察院补送,同时,人民检察院应对出庭和拟不出庭证人加以区分,便于人民法院及时通知关键证人出庭作证;此外,人民法院也要按照该解释第119 条的规定通知被告人辩护人提供证人名单对于控辩双方提供了证人名单并列明了出庭作证的证人的,要依法及时通知其出庭作证特别是在证人出具的多份书面证言之间有矛盾证人书面证言与控辩双方的意见之间有矛盾控辩双方对证人书面证言的解释和理解不一致被告人坚持要与控方证人当庭对质等等情况下,法官不能仅凭自己对该证人书面证言的理解来对该证据加以判断,而应当要求出具该证据的控方或是辩方携出具该书面证言的证人出庭作证并接受法庭的质证后加以判断在这种情况下,如果控方或是辩方未能携证人出庭作证的,法官要敢于依法不予采信该证人的书面证言,从而在无形中提高控辩双方做好证人出庭作证工作的积极性

〈二〉创造良好的证人出庭作证氛围,鼓励公民主动作证

要大力加强普法宣传在强化司法保障的同时,还要通过新闻媒介的作用,大力加强法制宣传,用教育的手段,提高全社会对证人出庭作证这个问题的认识倡导积极作证的道德风尚,在全社会形成支持和赞扬证人出庭作证的良好氛围与此同时,要鼓励领导干部警察等特殊职业的证人带头出庭作证勇于出庭作证,为普通公众树立榜样

司法机关要切实加强对证人的保护这就要求司法机关一方面对于那些明确要求提供保护的出庭证人,要尽量给予落实,打消其顾虑;另一方面对于那些扰乱证人正常工作生活但尚未构成犯罪的行为要依法及时予以治安管理处罚同时,司法机关要重视对证人的事前保护,主要是为证人保密,使其姓名住址和身份在出庭作证前不被公开

〈三〉完善立法,为证人出庭作证提供法律保障

从健全证人保护、建立证人出庭经济补偿制度、明确证人拒不出庭作证的强制手段和制裁措施等角度,完善相关法律法规,为保障和促进证人出庭作证提供法律保障。

三、证人出庭的刑事审判

刑事审判中,证人出庭作证不是目标,证人出庭作证本身并不能天然的实现其价值。证人出庭作证本身并非法律制度的固有逻辑, 促使证人在法庭上接受交叉询问才是证人出庭作证的直接目标[]。刑案证人中,相当的一部分证人是由控、辩中的一方动员作证。有的证人要么与被害人有同事、朋友、亲属等关系,要么就是与被告人有这些关系,还有的证人作证的可能会不显见但是确切地与其有某种利害联系,这些证人本身具有的的倾向性是控辩庭审模式下证人出庭作证所必然发生的。另外证人在学识、感知事物能力、表达能力等方面存在着不同。这些因素也时在庭审中对证人出庭证言的采信选择的障碍。为此,我们在保障证人出庭作证的前提下,也必须在刑事审判中采取适当的审判措施、并建立规则。我们认为,要促使证人出庭发现真实和保障程序正当的两个价值的实现,庭前证据展示制度、交叉询问规则和意见证据排除规则是必须建立的刑事审判规则或制度。

交叉询问借助两种有效认识方法去发现事实真相。其一,多角度观察的方法,即当事人从不同角度去搜集证据,从而搜集的证据最全面,证明的案件事实最接近事实真相;其二,质疑的方法,即当事人为了各自的利益,从相对的立场寻找对方证据中的毛病。由于当事人最了解案件事实真相,所以常常能击中要害,使对方证据中的虚假之处暴露无疑[]。易延友博士认为证人出庭制度的唯一目的, 就是促使其接受反对方当事人的交叉询问[]。证据法大家威格尔更认为交叉询问是英美法系对审判制度的最伟大的贡献之一。由此可见交叉询问制度的重要意义。我国刑诉法规定了公诉人、当事人、辩护人等可以对证人进行询问,司法解释进一步确定了向证人发问先由提请传唤证人一方进行,然后由另一方进行。这初步确立了对证人的交叉询问制度。但在审判实务中,由于缺乏进一步的规范,交叉询问规则并没有以有效规范的形式存在,使得审判者在庭审中无从控制交叉询问,实践中的交叉询问大多数出现了询问主题混乱、主询问方和反询问方没有争锋的焦点等问题,同时,由于司法解释一概禁止诱导性反问,造成反询问方无从突破以及证人拒绝回答反询问方问题而审判长不知道如何处理等问题。因此,构建我国刑事审判的交叉询问制度十分必要。

交叉询问制度是英美法系创始的制度,其核心规则有:主询问与反询问规则、禁止主询问方诱导性发问、就事实争议焦点和证人可信性进行发问、相关性规则和合法性规则。第一个规则确定了交叉询问的顺序,其后的二个规则共同确立了交叉询问的范围和内容,相关性规则和合法性规则确定了证人证言的采信标准。在我国刑事审判中,初步确立了主询问与反询问规则,而相关性规则和合法性规则是证据法的普遍规则,亦已确立。但确立交叉询问的范围和内容规则的缺失,使得刑事审判中对证人出庭的交叉询问无据可依,陷入乱象。可以这样说,要改变这种现象,就要初步建立交叉询问规则,而初步建立交叉询问规则,则必须确立交叉询问的范围和内容。

禁止主询问方诱导性发问是指主询问方对证人询问时,不能采用诱导性的提问。所谓诱导性提问是指在问话中指示证人如何回答问题或将问题的答案嵌入问话之中的发问。这种禁止也有其例外,如为了证人陈述完整之需要,,可以进行诱导性询问,另外在涉及与争议问题没有直接关系的入门性、预备性、过渡性事实时,对敌意证人询问时,对于那些其记忆已经竭尽但显然还掌握有额外的相关信息的证人等情况下,可以提出诱导性提问[]。禁止诱导性提问的理由主要是基于如果证人已经具有倾向性,那么对该证人倾向的一方提出的含有答案的问题做出的回答,其真实性很难判断。

就事实争议焦点和证人可信性进行发问规则要求交叉询问前必须厘清控辩双方对该证言争议焦点。法院在进行询问之初,首须厘清争点,使两造集中在争点询问,才能获得完美询问的功效[]。具体而言,只要是主询问方承担举证责任应证明且与案件定罪量刑有重要影响的事实,均可以作为主询问方询问的范围,但主询问方不被允许提出问题用以质疑证人的可信性。反询问方提出的问题应在主询问方提问的范围之内,并且应契合其对该证言的争点。反询问方还可以提出质疑证人可信性的问题。

在交叉询问制度的基础上,应允许法庭依据职权对证人进行补充询问。法庭对证人进行补充询问,虽然与控辩对立的审理模式向冲突,但在适当的情况下,法庭的补充询问可以起到补漏拾遗的作用,有利于案件事实的查明。

庭前证据展示制度是指刑事案件在开庭审理前,在法庭组织下,控辩双方对拟将在庭审中出示的证据进行交换并发表初步质证意见的刑事诉讼程序。其参与主体应包括公诉方、辩护人、被告人。庭前证据展示是为开庭审理作必要的准备,有利于庭审的延续性。通过该程序可以对双方无争议的证据予以确定,同时确定争议的证人证言,明确须出庭的证人的范围,并由控辩双方提交拟出庭作证的证人,由法庭通知其出庭作证。还能通过双方对证据的初步了解,提高庭审质证和交叉询问的质量。

在对证人证言的采信方面,对证人证言的意见证据一般应予以排除。这是现代证据法理论的对证据采信方面的要求之一。实践中,由于我国成文法未予以做类似的规定,导致法官在面对此种证言时裁判标准并不统一。因此,相关立法或司法解释有必要纳入这一规定。所谓意见证据,是指证人通过自己对案情的经历或了解而进行的推测和推理。意见证据除非是专家证人所作,一般应予以排除。但亦有例外,如证人在其进行推测和推理的领域有特长或达到一定的专业性,则应予采信。



[] 《证人出庭与刑事被告人对质权的保障》作者易延友, 法学博士, 清华大学法学院副教授

[]龙宗智:《论刑事对质制度及其改革完善》《法学》2008年第5

[] []丹宁.法律的正当程序[M].李克强,等译.北京:法律出版社, 1999

 

[]易延友, 法学博士,《证人出庭与刑事被告人对质权的保障》

[]刘立霞, 《交叉询问规则研究》《河北科技大学人民警察学院学报》2003年第2

[]易延友, 法学博士,《证人出庭与刑事被告人对质权的保障》

 

[]刘立霞, 《交叉询问规则研究》《河北科技大学人民警察学院学报》2003年第2

[]陈佑治,《交互诘问之理论与实务》

来源:高坪区法院研究室
责任编辑:何晓斌