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论聚众斗殴罪的转化
作者:任海涛  发布时间:2013-10-15 10:08:13 打印 字号: | |

 

论文提要:聚众斗殴罪的转化是实践中的难点,在理论界也存在较多的争议。刑法第二百九十二条第二款 “聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、二百三十二条的规定定罪处罚”的规定,是处理聚众斗殴罪转化犯的法律依据。该款的规定从性质上来看是关于聚众斗殴罪的转化犯的法律拟制。从理论上进行分析,聚众斗殴罪转化犯的成立必须以基本罪的既遂为基础。其主观上的认定应采取“客观条件说”,即行为人在实施聚众斗殴犯罪行为时,不论其主观上如何,只要发生了致人重伤、死亡的结果,就应该一律进行转化。聚众斗殴罪中“致人重伤、死亡”的人的范围仅限于聚众斗殴的参加者;若造成围观者或路人甚至自己人重伤、死亡的,适用错误论进行处理。若要准确确定其转化范围,应当以犯罪人对转化罪的参与形式为标准,正确区分基本犯罪本身的共同犯罪与转化犯罪的共同犯罪的界限。根据聚众斗殴罪的参与者对在聚众斗殴过程中实行的故意重伤或故意杀人行为的具体参与形态,来决定是否成立转化犯。对于直接实施致人重伤、死亡的行为人,应当根据转化犯认定为故意伤害罪、故意杀人罪。对于没有直接实施故意伤害、故意杀人行为的斗殴者,无论是积极参加者、首要分子、其他参加者,都根据与直接实行转化行为者是否成立共同正犯(共同实行犯),独立判断是否成立转化犯。(全文共计9885字) 

 

一、刑法第二百九十二条第二款的性质分析 

“致”在《辞海》中的解释为:招引、使达到,“致人”即使别人达到某种状态。故我国刑法第二百九十二条第二款:“聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、二百三十二条的规定定罪处罚。”的规定,具体含义就是:在聚众斗殴中,如果有“致人重伤、死亡”结果的,应以故意伤害或故意杀人罪来定罪处罚。

(一)该条款的法理性质

有的学者认为该条款在性质上属于法律拟制。张明楷教授曾提出:“行为人在斗殴过程中并没有杀人的故意,但客观上致人重伤或者死亡的,应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。”(1)这种观点认为,只要在聚众斗殴中出现了他人伤亡的后果,就应当以故意伤害罪或者故意杀人罪对行为人定罪处罚,而不考虑行为人对于伤亡结果的发生是否存在认识因素以及行为人持有的是希望或者放任的意志因素。也就是说,在聚众斗殴过程中,只要出现了重伤或死亡的结果,就应转化认定为故意伤害或故意杀人罪。 

也有观点认为该条款的规定属于注意规定。对于在聚众斗殴中造成了他人死伤的情况,必须要符合故意伤害罪或者故意杀人罪的构成要件,同时行为人主观上也需要有伤害或杀人的故意,这样才可以按照故意伤害罪或者故意杀人罪来定罪处罚。这种观点认为,同样的后果,行为人主观心理状态可能都不一样,应对此加以区分后再定罪,否则就违背了主客观相统一的原则。

笔者赞同“法律拟制”的观点。注意规定是在刑法已作基本规定的前提下,提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。其一,注意规定的设置,并不改变基本规定的内容,只是对相关规定内容的重申;即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。例如,刑法第三百八十二条第三款规定:“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”此条即属注意规定。一方面它旨在引起司法工作人员的注意,对于一般公民与国家工作人员共同贪污的,不能以盗窃、诈骗等罪论处;另一方面,即使没有这一规定,对于一般公民与国家工作人员伙同贪污的,也应根据刑法总则关于共同犯罪的规定,以贪污罪的共犯论处。其二,注意规定只具有提示性,其表述的内容与基本规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。

法律拟制的特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理,或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。例如,刑法第二百六十七条第二款规定:“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件,但立法者将该行为赋予与抢劫罪相同的法律效果。如果没有刑法第二百六十七条第二款的规定,对于单纯携带凶器抢夺的行为,只能认定为抢夺罪,而不能认定为抢劫罪。由此可见,法律拟制的特别之处在于:即使某种行为原本不符合刑法的相关规定,但在刑法明文规定的特殊条件下,也必须按规定的罪名论处。

因此,该条款的规定应该属于法律拟制。一方面,聚众斗殴罪的犯罪客体是社会管理秩序,与故意伤害、故意杀人罪所侵害的人的生命健康权利的犯罪客体不一样。另一方面,聚众斗殴罪的犯罪行为是聚众斗殴的行为,与一般的故意伤害和故意杀人行为不完全相同。刑法对两者处罚的法定刑也不同。所以,在“致人重伤或死亡”的情形下,聚众斗殴罪与故意伤害罪、故意杀人罪只具有结果上的同质性,两者在行为上并不能完全等同。应该严格按照罪刑法定原则和罪刑相适应原则对造成重伤或死亡结果的犯罪行为进行处罚。只按照第二百九十二条第一款的法定刑进行处罚,显然不符合罪刑相适应原则;如不按照前款进行处罚,遵循罪刑法定原则势必要有另外的条款对此进行规制,这就出现了此种法律拟制的情形。

(二)该条款引发罪名变化的实质

有的观点认为此种罪名的变化是刑法关于转化犯的规定;有的观点则认为这是刑法关于结果加重犯的规定;还有的观点认为这是刑法关于想象竞合犯的规定。

转化犯是我国刑法理论界在学理上的分类。所谓转化犯,是指某种犯罪符合一定的条件,依法转化为另一种更为严重的犯罪形态。转化犯由两部分构成,一部分是本罪,即转化以前的犯罪;另一部分是他罪,即转化以后的犯罪。转化犯不仅是此罪转化为彼罪,而且是轻罪转化为重罪。(2)行为人在实施某一较轻的犯罪时,由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪,因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。

结果加重犯是指故意实施基本的犯罪构成要件的行为,发生基本犯罪构成结果以外的重结果,刑法对重结果规定加重法定刑的犯罪。转化犯与结果加重犯有着明显的区别:

(1)行为的个数不同。转化犯的行为人必定是实施了两个行为,且每一个行为都构成犯罪,因此转化犯是实质的数罪,只是法律规定以一罪定罪处罚。而结果加重犯中行为人只实施了一个犯罪行为,只是因该行为造成了超出普通犯罪构成的法定结果,刑法才规定对其加重处罚。因此,结果加重犯虽然从形式上看起来像是数罪,但仍是实质的一罪。可以这么说,转化犯重在解决罪数问题,结果加重犯则重在解决一罪之数刑问题。而聚众斗殴中致人重伤、死亡,行为人实行了斗殴和致人重伤、死亡两个行为。

(2)转化犯具有“罪”的转化性,是由轻罪向重罪的转化,是罪质的转化。而结果加重犯不存在类似的转化,只是刑之加重,罪质并没有发生任何变化。该款规定也发生了罪质的变化即由聚众斗殴罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪。

(3)处罚原则不同。结果加重犯的重结果是影响该犯罪从重处罚的唯一因素,如果出现了法定的加重结果,则刑罚应当按照法律条文规定的处罚范围予以论处。如刑法第二百三十六条第三款“强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:……”。转化犯则是依据转化后罪名的法定刑予以定罪处罚。如“聚众斗殴,致使被害人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”,即依照转化后的故意伤害罪或故意杀人罪来定罪处罚。

想像竟合犯是指一个行为触犯数个不同罪名的犯罪形态。而聚众斗殴中致人重伤、死亡包括两个行为:一个是斗殴行为、另一个是致人重伤、死亡的重伤害行为。有的观点认为这是一个行为,斗殴行为包含了致人重伤、死亡的重伤害行为。笔者对此不能赞同。聚众斗殴虽然是一种暴力犯罪,但是这个暴力的程度是有限制的,其侵犯的客体只是社会管理秩序,而不包括致人重伤、死亡的重伤害行为,且对人的生命健康权利的保护也不是聚众斗殴罪设立的初衷。从第二百九十二条的规定中看出,立法者把致人重伤、死亡单独进行了规定,这就说明了立法者本意是聚众斗殴的暴力不包括致人重伤、死亡的重伤害行为。所以,第二百九十二条第二款的规定不是刑法关于想象竞合犯的规定。

综上所述,笔者认为,刑法第二百九十二条第二款的规定的情形既不构成情节加重犯,也不构成想像竟合犯,而是刑法关于转化犯的规定。

二、转化的前提要件

(一)是否以基础罪的成立为必要

对于转化前提是否以构成犯罪为基础,理论界的争议观点主要有三种。一种是违法行为和犯罪皆可说:认为转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态在持续过程中,由于行为者主客观表现的变化,而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更为严重的犯罪,从而应以转化后的犯罪定罪或应以法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。(3)另一种是犯罪基础说:主张转化犯的基础不包括违法行为,而只能是犯罪。该观点认为转化犯是由法律特别规定的,某一犯罪在一定条件下转化成另一种更为严重的犯罪,并且应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪。(4)还有一种观点是行为或者危害行为说:认为转化犯是行为人在实施基本罪的危害行为过程中,由于出现特定的犯罪情节,而使基本罪的犯罪性质发生改变,转化为某一重罪,并且按重罪定罪量刑的犯罪形态。(5)

就转化犯的基础而言,笔者赞同上述第二种观点。在转化犯罪中,趋重性即轻罪向重罪转化,是所有转化犯的共同特性。趋重性这一特征把转化犯同其它犯罪形态区分开来,使转化犯能够成为一种独立的犯罪形态。轻罪向重罪的转化,不仅反映了转化犯只存在于两个犯罪之间,是两个犯罪之间由轻到重变动的犯罪形态,更加反映出以轻罪论处明显不符合罪责刑的一致性,必须以重罪论处才能平衡罪责刑关系的内在立法意图。事实上违法行为向犯罪的转化, 只是犯罪成立的问题, 不涉及罪与罪的转化, 更不涉及轻罪向重罪的转化。如果没有构成犯罪的违法行为也可以成为转化犯的转化基础, 那么将使尚未构成犯罪的违法行为,越过了犯罪成立的基本线,越过了轻罪的范围,直接跳入重罪的范围。这不符合刑法的一贯立法理念,违背了刑法设立罪刑法定原则的本意,也与刑法设立转化犯在于平衡罪责刑的目的相悖。

(二)是否以基础罪的既遂为必要

转化的基础应当以犯罪成立为必要,犯罪既遂和未遂都属于犯罪的范畴,对于是否都能成为转化的基础前提存有争议。有观点认为,转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪(基础罪)已经未遂或既遂后,由于其特定的不法行为,而使轻罪转化为某一重罪,法律明文规定以转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态。转化犯必须以基本犯罪行为的既遂或未遂为必要,并据此认为转化后的犯罪也有既遂和未遂。也有观点认为,如果行为人实施基本罪的预备行为,构成基本罪的预备犯以后,一旦加入法定的转化条件,则可以向重罪的预备犯转化。

笔者认为转化基础可以包括既遂、未遂和预备的观点并不能适用于所有转化犯, 仅相当于少部分转化犯有价值。聚众斗殴罪向故意伤害罪或故意杀人罪转化的条件是“致人重伤或死亡”的结果,其转化的原因是产生了严重后果, 而且该严重后果远远超出基础犯罪可容纳的范围,是在基础犯罪既遂状态下所无法容纳的严重后果。因此对于因聚众斗殴而引起的致人重伤、死亡的转化犯罪, 其基础犯罪必须以既遂为必要。

(三)转化的罪过形式

聚众斗殴基本犯罪的罪过形式是直接故意,即明知聚众斗殴会造成公共秩序的破坏而仍然实施的行为。对于转化定罪的主观故意,有两种不同的观点。

一种观点认为,行为人对聚众斗殴会产生致人重伤、死亡的后果,主观上对其实施的行为所可能造成的危害社会的结果是能够认识的,虽然这一结果不是行为人直接追求的犯罪结果,但是行为人为了实现其犯罪目的,而对该危害结果持一种放任的态度,因而是一种间接故意。

另一种观点认为,聚众斗殴的首要分子和积极参加者,对聚众斗殴可能造成他人重伤或死亡,都具有一个概括性的预见,其虽未考虑会发生何种具体后果就实施犯罪行为,但由于对危害后果有概括性的预见,属于不确定的故意,应以结果定罪,致人重伤定故意伤害罪,致人死亡定故意杀人罪。

这两种观点涉及到转化犯理论中的转化定罪原因的争议问题。涉及转化犯转化定罪的原因,理论界最有争议的是“客观条件说”和“主客观共同条件说”。“客观条件说”认为转化犯的转化条件在于“增加了新的犯罪情节”,即行为人实施的被基本罪所包容的危害行为造成了特定的犯罪结果,而这种特定的犯罪结果不能为基本罪所包容,刑法明文规定以他罪定罪处罚的情况。“主客观共同条件说”则认为引起本罪向转化罪的事实,并非一般意义上的客观事实,而是同时包括符合转化罪主客观要件的诸项事实。转化犯的转化前提是行为人主观故意内容和客观行为方式的转化或者具有其他法定的转化条件。其中,故意内容的转化则是转化的重要前提。

可以看出“客观条件说”与“主客观共同条件说”之间的最大争议在于行为人在实施基本罪的过程中,其主观方面是否会进一步转化。“客观条件说”并不深究行为人主观上是否发生转化,只要行为人在实施基本罪的过程中发生了重结果,应当转化定罪;“主客观共同条件说”则认为除了要有重结果的发生外,还应当深究行为人主观上是否发生转化,只有其主观上同时发生转化,才能进行转化定罪。

如果按照“主客观共同条件说”,只有当行为人主观上也发生转化时才能转化定罪,那么势必会导致罪刑不均衡。在聚众斗殴罪中,故意杀人的按故意杀人罪论处;聚众斗殴行为中过失造成死亡结果的,因行为人的主观没有发生转化,只能按基本罪进行定罪处罚而不能进行转化。由于刑法第二百九十二条第一款的加重情节中,并不包括聚众斗殴致人重伤、死亡结果的加重犯,只能适用基本法定刑3年以下有期徒刑、拘役或管制;虽然能同时认定该行为触犯了过失致人死亡罪,但因为只有一个行为,也只能按重罪,即过失致人死亡罪(最高刑为7)定罪处罚。这便造成了明显的罪刑不均衡:多次聚众斗殴、持械聚众斗殴行为,即使没造成人员轻伤,也必须处310年有期徒刑,而聚众斗殴致人死亡的,只要没有故意,最高刑不超过7年。其实从立法者规定转化犯的本意来看,也不要求主观上转化。因为主观和客观都转化的情况下,可以直接按故意杀人、故意伤害罪定罪处罚,实没必要进行转化。再者,“客观条件说”也有利于实践操作。

综上所述,笔者认为“客观条件说”比较可取。行为人在实施聚众斗殴犯罪行为时,不论其主观上如何,只要发生了致人重伤、死亡的结果,就应该一律转化。

三、转化的范围

(一)“重伤、死亡”的人的范围

刑法没有明确规定聚众斗殴罪中“致人重伤、死亡”的人的范围,但这是否意味着聚众斗殴中的“致人重伤、死亡”的对象没有任何的限制呢?

从刑法明确规定的其他有关“致人重伤、死亡”的规定来看,有两种类型:以行为的直接侵害对象为范围的,如第二百六十条的虐待罪中人的范围为被虐待的被害人,第三百一十八条的组织他人偷越国()境罪中人的范围为被组织偷越国()境的人;以行为直接和间接侵害对象为范围的,如第二百四十条拐卖妇女、儿童罪中的人的范围为被拐卖的妇女、儿童或者其亲属。对于刑法条文没有明确规定“致人重伤、死亡”中人的范围的情况,刑法理论作了限制的解释。如第二百三十八条的非法拘禁罪中致人伤残、死亡的人是非法拘禁行为的行为对象,第二百四十七条的刑讯逼供罪、暴力取证罪中的致人伤残、死亡的人是指刑讯逼供、暴力取证行为的行为对象,第二百四十八条的虐待被监管人罪中致人伤残、死亡的人是指虐待行为的行为对象,第二百六十三条的抢劫罪中致人重伤、死亡的人是指抢劫行为的行为对象。

由于刑法也未对聚众斗殴罪的侵害对象作限制,有学者认为聚众斗殴罪致人重伤、死亡中的人是指参加斗殴的人。笔者认为,这种观点有一定的合理性。如果这里的“致人重伤、死亡”中人除了直接被害者还包括直接被害者的亲属,这有违刑法的谦抑性,与罪行法定原则的基本精神也不符。

但是,如果聚众斗殴造成围观者或者路人甚至是自己人重伤、死亡的又怎么处理呢?可不可以适用“致人重伤、死亡”的规定呢?这里可以分为两种情况,一种是误把围观者、路人或者是自己人看成是对方人员进行殴打,致其重伤、死亡,还有一种情况是,在打斗的过程中,由于打击错误,过失致围观者、路人或者是自己人重伤、死亡。这两种情况都可以用错误论进行解释。

刑法中的错误一般分为事实的错误和法律的错误。事实的错误可以分为具体事实的错误和抽象事实的错误。具体事实的错误可以分为对象的错误、方法的错误以及因果关系的错误。抽象事实的错误可以分为客体错误和方法错误。前一种情况造成围观者或路人甚至自己人重伤、死亡的可以归结为具体事实错误中的对象错误。后一种情况由于打击错误,过失造成围观者或路人甚至自己人重伤、死亡的可以归结为具体事实错误中的方法错误。解决具体事实的错误理论上存在具体符合说和法定符合说的争议。具体符合说要求当行为人表象的事实与实际发生的结果在具体的、细微的方面相符合时,才能肯定存在构成要件的故意。法定符合说认为行为人表象的东西与实际发生的结果在某构成要件的范围内相符合时,就可以肯定存在构成要件的故意。就具体事实错误而言,我国刑法理论的通说采用的是法定符合说。法定符合说以构成要件为根据,虽然与人们的直觉不一致,但这正是错误论建立的价值所在。

因此,按照法定符合说,聚众斗殴致人重伤、死亡中的人是否是参加聚众斗殴的人并不重要。如果造成围观者或路人甚至自己人重伤、死亡的,适用错误论进行处理;如果重伤、死亡的人就是聚众斗殴的参加者,则直接适用刑法第二百九十二条第二款,以聚众斗殴的转化犯罪处理。

(二)转化的主体范围

1、一般观点

对于聚众斗殴罪的转化犯如何处理,存在几种不同观点:

1)“全部转化说”。该观点认为,凡积极参加聚众斗殴的人员,不论其是否直接造成了重伤、死亡的后果,均应对聚众斗殴造成的重伤、死亡后果承担刑事责任,因聚众斗殴造成重伤、死亡后果的,应全案转化为故意伤害罪或故意杀人罪。(6)如果仅将直接实施伤害、杀害行为的犯罪成员以转化犯对待,而对其他共同犯罪人仍然以聚众斗殴罪处罚,无异于承认行为人具有不同的犯罪故意,并进而否认了聚众斗殴的共同犯罪性质。(7)

2)“部分转化说”。该观点认为,应坚持罪责自负的原则,由具体实施行为人承担故意杀人或故意伤害的刑事责任。具体有几种不同的认定方法:第一,只有直接致人重伤、死亡的行为人定故意伤害或者故意杀人罪。(8)第二,除了直接致人重伤、死亡的行为人外,首要分子一般情况下也应认定为故意伤害或者故意杀人罪,其他行为人仍应为聚众斗殴罪。(9)第三,对于聚众斗殴的首要分子按故意伤害罪、故意杀人罪论处,对于其他积极参加者,应考虑其主观上是否具有与其他行为人的共同伤害、杀人的故意和其客观行为与造成重伤、死亡结果之间是否具有因果关系而分别确定。(10)审判实践中基本采取的是第三种观点,认为聚众斗殴罪的首要分子对全部犯罪事实负责,无论其是否实施实行行为,应转化为故意伤害。其他积极参加者,客观上相互配合,实施拖拽、砍、打等行为,即使行为人所处的地位、具体分工、参与程度可能不同,但他们行为指向的目标相同,为达到同一个目的,每一个人的行为都是整个加害行为的有机组成部分,则可以认定共同行为人的行为与故意伤害罪的重伤结果之间互为因果关系;主观上对于殴打等故意伤害的行为所可能产生的后果,持有放任心理;即使无法认定导致重伤结果的直接责任人,积极参加者也均应按刑法第二百九十二条第二款的规定转化为故意伤害罪。如果没有客观上的砍杀等行为,则仍只应定聚众斗殴罪。(11)

2、以对转化后犯罪参与形式为标准确定范围

“全部转化说”过分强调行为的社会危害性,忽视了罪刑法定原则的要求,违反了罪责自负原则;“部分转化说”虽然认识到只有具备转化条件的行为人才能够适用转化犯的规定,但是没有准确把握共同犯罪的构成要求。对于转化犯的共犯,学界一般区分为共同正犯的转化犯、非实行共犯的转化犯与聚众性共犯的转化犯三种不同类型进行说明。(12)

笔者认为,转化犯的转化条件是个人的处罚事由,对解决转化犯的共犯没有意义,因为它主要根据的是基本犯罪的共同犯罪情形。但处理共同参与者是否能够作为转化犯处理,关键不在于其对基本犯罪的参与形式,而在于对转化犯罪的参与形式。因此必须正确区分基本犯罪本身的共同犯罪与转化犯罪的共同犯罪的界限。虽然聚众斗殴罪是典型的必要共同犯罪,但并不意味着对于其中发生的故意致人重伤、死亡的行为也是必要的共同犯罪。恰恰相反,必须根据聚众斗殴罪的参与者对在聚众斗殴过程中实行的故意重伤或故意杀人行为的具体参与形态,来决定是否成立转化犯。

因此,对于聚众斗殴罪的转化犯,应当做区别对待:

1)对于直接实施致人重伤、死亡的行为人,应当根据转化犯认定为故意伤害罪、故意杀人罪,没有任何异议。

2)对于没有直接实施故意伤害、故意杀人行为的斗殴者能否成立转化犯,关键在于他人实施的符合转化条件的行为能否归责于他,换句话说,就是不直接实行转化行为者与直接实行转化行为者是否成立共同正犯(共同实行犯)。根据通说的犯行支配理论,成立共同正犯的基本条件是:2 人以上,以共同实行的犯罪决意,通过功能性支配的分工合作与角色分配,共同分担犯罪的实行。对于共同实行的分担,并不要求参与实行构成要件的实行行为,参与实行行为之外的行为,只要具备功能性支配,同样可以成立共同正犯。判断对犯罪结果是否具备功能支配,主要在于是否在犯罪的实行阶段提供了实现犯罪所必不可少的行为贡献。(13)成立了共同正犯,则应当适用共同正犯的直接交互归责原则,成立转化犯。

首先,聚众斗殴罪一般聚集多人参加,情况复杂,本身是一种具有高度危险性的犯罪,极易引发和转化为更为严重的犯罪,因此,对于实施聚众斗殴犯罪行为过程中,共同参与者对于斗殴行为可能导致致人重伤、死亡的结果,一般情况下不仅要有认识,而且至少放任该结果的发生,具有共同的(间接)故意。

其次,在认定共同的实行分担上,则应做更进一步的区分。

第一,对于没有直接实施故意伤害、故意杀人行为的积极参加者。首先,由于在其他参与者实行转化行为时都同时在场,即使没有亲自直接实行符合故意伤害罪、故意杀人罪犯罪构成要件的实行行为,同样对于犯罪的最终实现分担了功能性支配的作用,可以成立故意伤害、故意杀人的共同正犯,适用转化犯规定。其次,如果积极参加者明确表示不得采取致人重伤或死亡的暴力行为,由于缺乏共同故意,因此不成立转化犯;但是,如果在斗殴过程中,认识到他人实施了超越聚众斗殴的致人重伤或死亡的过激暴力行为而默示许可,仍成立转化犯。

第二,对于首要分子,情况则更为复杂。首先,如果首要分子除了实施组织指挥策划行为之外,同时也参与了斗殴行为,则处理情况与其他的积极参与者相同;其次,如果首要分子只是单纯的实施事前的组织指挥策划,但并未直接参与斗殴行为的实行,也没有通过诸如无线电遥控等其他方式控制斗殴的实行行为,由于单纯的组织行为、指挥策划行为并不成立正犯,(14)则首要分子并不成立转化犯。

第三,对于不构成聚众斗殴罪的一般参加者。如果参加者直接导致了他人重伤、死亡的结果,则直接成立故意伤害罪、故意杀人罪。对于其他的积极参加者和首要分子如果能够认定为共同正犯,应该根据转化犯处理;如果不是一般参加者直接导致重伤、死亡结果,同样应当根据一般参加者就故意伤害、故意杀人行为是否成立共同正犯,决定参加者能否直接成立故意伤害罪、故意杀人罪。在聚众斗殴致人重伤、死亡的情况中,即使无法明确认定导致他人重伤、死亡的直接行为人,只要能够认定成立共同正犯,则全部共同正犯者都应当为重伤、死亡结果承担责任。



(1)张明楷:《刑法学》,法律出版社20117月第4版,第934页。

(2)姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第98页。

(3)杨旺年:转化犯探析》,载《法律科学》1992 年第6 期,第20页。

(4)王仲兴:论转化犯》,载中山大学学报》1990 年第2 期,第43页。

(5)金泽刚:论转化犯的构成及立法例分析》,载山东法学》1998 年第4 期,第60页。

(6)黄生林、糜方强等:《论聚众斗殴罪的若干问题》,载《人民检察》2002 年第3 期,第18页。

(7)周少华:《现行刑法中的转化犯之立法检讨》,载《法律科学》2000 年第5 期,第32页。

(8)魏克家、谷福生:《中国刑法实用辞典》,警官教育出版社1998 年版,第688-689 页。

(9)李宇先:《聚众犯罪研究》,湖南人民出版社2004 年版,第346-351 页。

(10)赵桂民:《扰乱公共秩序和司法活动犯罪司法适用》(下),法律出版社2006 年版,第503 页。

(11)最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》,法律出版社2006 年版,第71-84 页。

(12)刘士心:《竞合犯研究》,中国检察出版社2005 年版,第216-218 页。

(13)林钰雄:《新刑法总论》,作者发行于2006 年版,第418-426 页。

(14)陈毅坚:《共谋共同正犯——一个多余的法范畴》,载《北大法律评论》2010 年第11 卷第1 辑,第239-263 页。

 

来源:高坪区法院研究室
责任编辑:何晓斌