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浅析行贿犯罪之“谋取不正当利益
作者:覃文玲  发布时间:2016-06-03 12:05:10 打印 字号: | |

        贿赂犯罪中,行贿与受贿既具有对合性,又具有互动性。受 贿犯罪发生率居高不下,与行贿活动猖獗密不可分。但是,从司 法实践中的统计数据来看,行贿犯罪的追诉率极低,以N 市G 区 法院2010—2015 年审理案件为例,其间审理受贿案件47 件,审 理行贿案件9 件,且行贿人大多被判处缓刑。究其原因,除了行 贿罪的入罪金额较高、减轻或免除处罚的条件过宽外,“谋取不 正当利益”这一要件的严格限制,也极大地提高了行贿罪的入罪 门槛。在当前复杂的贿赂案件形势下,为了准确打击行贿犯罪, 加深对行贿犯罪相关法律法规的理解尤显必要,笔者结合审判实 践中遇到的问题对行贿犯罪的构成要件——“谋取不正当利益” 作一探讨。

        一、关于“谋取不正当利益”性质的理解 我国刑法第三百八十九条规定:“为谋取不正当利益,给予 国家工作人员以财物的,是行贿罪。在经济往来中,违反国家规 定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定, 给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不 是行贿。”可见“谋取不正当利益”在构成行贿犯罪认定中的重 大意义。但学术界、理论界对“谋取不正当利益”这一要件的性 质争论不休,有主张主观要件的,有主张客观要件的,更有要求 对该要件予以废除的。笔者以为在现有法律并未修改行贿罪构成 要件的前提下,应当结合法律条文,准确把握“谋取不正当利益” 这一构成要件,视具体情况作具体分析。 (一)在一般的主动行贿犯罪中,“谋取不正当利益”是犯 罪的主观构成要件。根据刑法第三百八十九条,在行为人主动向 国家工作人员行贿的情况下,只要其主观上具有谋取不正当利益 的动机,即应当认定其行为属行贿犯罪,关于国家工作人员是否 收受其贿赂、最终是否谋取了不正当利益均不影响其犯罪成立, 如国家工作人员拒绝接受贿赂,应以犯罪未遂论处。(二)在经济行贿犯罪中,不应当以“谋取不正当利益”为 构成要件。首先,刑法第三百八十九条第二款并未规定“谋取不 正当利益”为构成要件,此为刑法对此类行贿罪作出的特别规定, 因此,在判断某一行为是否构成行贿犯罪时,应当严格按照法律 条文描述来认定,不能主观臆断而随意增减法律条文所列的要 件。其次,立法之所以对经济往来中的行贿罪作出区别于一般行 贿罪的特别规定,是因为经济领域是行贿犯罪的高发领域,经济 往来中的贿赂犯罪在现实中相当普遍,极具隐蔽性,不正当利益 的界定也极为困难。市场经济主体(理性经济人)在经济往来中 追求的一般是经济利益的最大化,而经济往来中的贿赂行为是贿 赂犯罪在经济活动领域的一种特殊表现形式,与普通的贿赂犯罪 在客观方面的表现并不完全一致,并不要求受贿方必须“为他人 谋取利益”或行贿方必须为“谋取不正当利益”。行贿方和受贿 方的经济活动完成,双方的利益也就得以实现,在这个意义上受 贿方已经为行贿方谋取了利益,行贿方谋取的利益也在一定程度 上得以实现,其本质上与普通贿赂犯罪是一致的①。 (三)在被国家工作人员索贿的被动行贿犯罪中,“谋取不 正当利益”是犯罪的客观构成要件。理论界对在被索贿情况下, “谋取不正当利益”是主观要件还是客观要件存在较大分歧。有 主张主观要件的学者认为,被索贿方本身没有行贿的意图,但在 国家工作人员对其索贿后产生了行贿的犯意。虽该犯意是被动产 生的,但这种被索贿的强度并不能对行为人形成完全强制,行为 人对是否给付财物仍然有主动权和决定权,行为人通过利益权 衡,选择行贿,其主观上仍然具有“谋取不正当利益”的动机②, 该行为仍然侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,使公职行为 被金钱收买。但笔者认为,按照法律条文理解,在被索贿的情况 ① 王作富,《刑法分则实务研究》。 ② 杨凯,《行贿罪中不正当利益认定疑难问题评述》。 下,只要行贿人最终谋取了不正当利益,即是构成行贿犯罪,此 时不需查明其主观上是否具有“谋取不正当利益”的动机。因为, 被动行贿是因勒索而行贿,主观恶性不深,应尽量缩小打击范围。 被动行贿的行贿人,其犯意是由于受贿人的勒索产生的,此时期 待行为人不行贿的可能性较小,因而其主观责任较小,如果谋取 的不是不正当利益,就没有必要过度适用刑罚。

         二、“不正当利益”的含义演变 1997 年刑法将“谋取不正当利益”作为行贿罪的必备要件, 至今对“不正当利益”的理解一度经历了从“模糊→相对明确→ 明确”的认知过程。 (一)将“不正当利益”解读为违法利益。最高人民法院和 最高人民检察院在1999 年3 月联合发布的《关于在办理受贿犯 罪大案要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中规定: “谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国务院各部门规章 及国家政策规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提 供违反法律、法规、国务院各部门规章及国家政策规定的帮助或 者方便条件。” (二)“不正当利益”包括违法利益和违规利益。2008 年, 最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理商业贿赂刑 事案件适用法律若干问题的意见》,该意见在1999 年规定的基础 上,将“国务院部门规章”扩大为所有“规章”,将违反“行业 规范”谋取的利益也视为不正当利益,在招标投标、政府采购中 谋取竞争优势的,也视为“谋取不正当利益”。  (三)扩大谋取竞争优势的适用领域。2013 年,最高人民 法院、最高人民检察院发布《关于办理行贿刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》(以下简称《解释》),将“谋取不正当利益” 适用范围作了进一步的扩大。该解释第12 条规定:“行贿犯罪中 的‘谋取不正当利益’,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、 规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、 政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。违背公 平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势 的,应当认定为‘谋取不正当利益’”。很明显,该解释进一步扩 大了“谋取不正当利益”的外延。至此,对“谋取不正当利益” 的解释基本足以适应当前行贿犯罪的认定。

        三、谋取“不正当利益”的表现形式 根据《解释》规定,谋取“不正当利益”实际上有两种表现 形式,即实体违法和程序违法。 (一)实体违法。即谋取的利益本身具有违法性,这个法是 广义的法,即《解释》所界定的违反法律、法规、规章、政策规 定。比如,行贿人本无参与投标、中标的条件,为了掩盖该事实 弄虚作假而向国家工作人员行贿,则其行为的目的是为了谋取非 法的利益。这种情况下的利益本就违反法律、法规、规章、政策 规定,行贿人要求国家工作人员违反职务要求才能实现其目的。 这一类行贿犯罪是对社会影响极其恶劣的犯罪行为,必须从严打 击。 (二)程序违法。即行贿人本意欲谋取的利益本身是符合法  律、法规、规章、政策规定的,但其试图通过不法手段得以取得, 这样的利益即为不正当的利益。此不法手段包括两种情况: 1.要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规 范的规定,为自己提供帮助或者方便条件,行贿人明知国家工作 人员为其谋取利益的过程中手段违法。即行贿人要求国家工作人 员违背职务要求提供帮助或方便条件以实现其不确定的利益。比 如,行贿人本身有参与投标、中标的条件,为了确保取得项目而 向国家工作人员行贿,通过国家工作人员在招标工作中弄虚作假 使其中标。行贿人取得中标的手段是通过国家工作人员违反招投 标程序得以实现,因其取得利益的手段违法,最终导致其获取的 利益违法。 2.违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中, 谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。此为“谋取 竞争优势”型的“谋取不正当利益”,包括在经济管理活动中, 诸如招标投标、政府采购等商业活动中,为谋取竞争优势、违背 公平原则,以及在人事组织管理活动中,诸如人事调动、岗位调 整、职位升迁等人事管理活动中,为谋取竞争优势,违背公正原 则。在具体实务中主要表现为:一是本无竞争优势,通过行贿取 得优于别人的竞争条件,这种情况谋取的竞争优势明显,容易界 定;二是本来有一定的竞争优势,为了维持竞争优势而行贿,这 种情况不易界定。关于谋取竞争优势的行贿犯罪,在审判事务中 的认定有一定难度,也历来被被告人及辩护人以未谋取不正当利 益为由抗辩。 如案例,何某参加县城某学校考调,成绩排名前三,为确保 顺利考上,何某找到任教育局副局长的刘某某帮忙并送给刘某某 现金4 万元,后何某顺利考调至县城某学校。公诉机关指控何某 构成行贿罪,被告人何某辩称其能力出众、考试成绩优异,有顺 利考调的条件,自己并未谋取不正当利益。笔者认为,何某虽能 力出众,但在考调过程中尚有不确定因素,何某试图通过刘某某 帮忙(现有证据不能证实刘某某帮忙的行为违反法律、法规、规 章、政策、行业规范的规定),主观上有通过刘某某关照而将不 确定的利益变成确定利益的意图,其行为违反公正原则,是谋取 竞争优势的行为,属于“谋取不正当利益”,构成行贿罪。 可见,如果行为人或者相关单位在竞争性活动中本来就具有 一定的竞争优势,为了维持这种竞争优势而给予财物,也应当属 于“谋取竞争优势”进而成立行贿罪。从另一角度看,竞争优势 本身是动态的,所谓行为人在竞争过程中的本有竞争优势,实际 上也可能是不可靠与不确定的。

        四、规定“谋取不正当利益”要件的意义 理论界有不少学者认为构成行贿罪不需要以“谋取不正当利 益”为其犯罪的必要构成要件。这种观点认为,不论行贿人意图 谋取的是正当的合法的利益或是不正当的利益,都应当以行贿罪 定罪处罚③。《刑法修正案九》对贪污贿赂犯罪进行了大幅修改, 对行贿罪也加入了罚金刑、严格限制了从轻或减轻处罚的条件, 但并未采纳学术界要求废除“谋取不正当利益”规定的意见,笔 ③ 黄扬波,《对行贿罪几个问题的思考》。 者认为,我国刑法之所以要规定“谋取不正当利益”作为行贿罪 要件是有现实意义的,也是与我国基本国情相符的。 (一)当前国家工作人员的基本素质仍待提高,不正之风仍 然存在,“谋取不正当利益”的规定具有现实性。少数国家工作 人员没有公仆意识,对待老百姓的正常需求推脱、拖延,甚至试 图通过正常的履职行为敛财。比如,在N 市G 区法院最近审理的 几起乡镇干部受贿索贿案件中,某国土所长在办理居民建房占地 审批手续时向村民索要好处费,甚至代为申请地质灾害搬迁补助 等国家相关补助时也向申请户要钱,更有甚者,作为某乡的乡长 还向贫困户索要补助金作为“工作经费”、将不能报销的费用从 老百姓身上收取。这样的贿赂案件,是否也应当取消“谋取不正 当利益”的限制,将行贿人作为犯罪处理?司法实践中涉及到给 予国家工作人员财物的情况相当复杂,不能一概而论,比如升学、 考调、职位升迁、竞标工程、低保、扶贫补助等等,都涉及到主 动或者被动给予国家工作人员以财物。在提高国家工作人员的基 本素质之前,想当然地认为这个规定限制了对贿赂犯罪的惩处力 度,仍以侵犯国家公务人员公职行为的廉洁性来定罪,必然与现 实情况不符。因为,这种情况的出现,主要责任在于国家工作人 员。 (二)由于我国的特殊历史传统影响,不宜盲目追求与国际 接轨而废除“谋取不正当利益”作为行贿罪要件。经过几千年的 封建社会,我国的官僚行政力量强大,老百姓处于相对弱势的地 位,当前政治体制改革仍未到位。因此,相对于国家工作人员来  说,行贿人的相对弱势地位导致其产生不送礼事办不好的意识, 甚至为了保险起见,认为送礼肯定会比不送礼好。对这类人一味 加大打击力度,会造成打击面过宽,不利于社会发展和长治久安。

        五、“谋取不正当利益”要件在实践中的操作问题 尽管“谋取不正当利益”要件符合我国国情,但是在司法实 践中的可操作性仍有一定问题。 (一)在以“谋取不正当利益”为客观要件的情况下比较容 易认定,但查清行为人主观上是否具有为“谋取不正当利益”的 目的具有以下问题:首先,相关法律、法规的界定常常存在争议, 谋取竞争优势的案例更是让人模棱两可;其次,在被告人的主观 目的认定上容易出现依赖被告人供述的情况,侦查机关在为了查 明行为人的主观目的时,可能会将重点放在被告人供述上,到庭 审时出现被告人翻供情况,致使案件陷入僵局,尤其是客观上没 有谋取到不正当利益的情况下,更是无法定罪,放纵了行贿人, 使得行贿人更加有恃无恐。 (二)不正当财产性利益难以界定,判决追缴、退赔操作困 难。《解释》第11 条明确规定“行贿犯罪取得的不正当财产性利 益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还 被害人。因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者 职务晋升等其他不正当利益,建议有关部门依照相关规定予以处 理。”但是实际操作中,几乎很难看到对行贿人获得不正当利益 追缴的明确判决内容,如何确定行贿人获得的不正当利益成为审 判实务中让人头痛的问题。尤其是对被告人通过程序违法谋取竞 —10— 争优势手段取得工程、项目(实体利益)等后进行正当、合法的 工作取得的利益,是否应当与此前的谋取行为作为一个整体看 待,均视为不正当利益予以没收,或者说与其不正当程序行为割 裂开来,将其对实体项目进行的工作视为正当行为?对这个分歧 尚需作进一步的探讨,有待今后制定相关司法解释予以明确。 综上,关于行贿罪的“谋取不正当利益”要件,看似简单, 实则复杂,理解上、操作上困难重重。但是存在即是合理的,鉴 于法律的明文规定,笔者试图立足于审判实践来探讨,而非高瞻 远瞩分析其弊端,也许看法没有新意,也许理解有偏差,但笔者 希望通过进一步学习和交流,更深入地理解这一重要构成要件, 以指导今后的审判实践。 

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